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獨立觀察

著名反壟斷法專傢王先林論戰張維迎《一場錯誤的官司》反壟斷法的制度效果不可抹殺反壟斷法的作用不僅表現在通過實際的執行消除已有的非法壟斷上，而且還表現在通過潛在的威懾防止產生新的非法壟斷。從長遠來看，這後者還是主要的和根本的文 《法人》特約撰稿王先林近期，著名經濟學傢張維迎教授針對奇虎360訴騰訊壟斷案撰寫瞭《一場錯誤的官司》，文中提出：反壟斷法是建立在傳統經濟學關於“競爭”和“壟斷”的錯誤定義上的，它反的是真正的競爭；反壟斷法把強力保護的壟斷地位與競爭中形成的優勢地位都歸於“壟斷”，把競爭和壟斷搞混瞭，導致瞭錯誤的結論；真正的壟斷隻存在於政府強力幹預的情況，也就是法定壟斷和行政壟斷。基於這樣的壟斷概念，任何享受政治特權企業的都是壟斷企業，比如說，電信企業是壟斷的，金融企業是壟斷的，電視臺是壟斷的，出版社是壟斷的，大學是壟斷的。但騰訊等民營的互聯網企業不是壟斷的，因為誰都可以進入這個市場。（張維迎：《一場錯誤的官司——兼評360訴騰訊壟斷案》，《經濟觀察報》2013年12月6日）這些說法並非完全沒有道理，反壟斷法的制度設計和具體適用也都會存在這樣或者那樣的問題，但是那種不區分經濟學上的壟斷與反壟斷法所規制的壟斷，並對實施瞭一個多世紀、目前大多數國傢都施行的反壟斷法采取完全否定的態度，也是比較武斷和輕率的。反壟斷法的產生和發展常常伴隨著學術上的爭議以1890年美國《謝爾曼法》為誕生標志的現代反壟斷法已經有120多年的歷史瞭，如今世界上也有120多個國傢和地區制定和實施瞭自己的反壟斷法。雖然反壟斷法一般被認為現代各國發展市場經濟所不可缺少的重要法律，甚至被一些西方國傢視為“經濟憲法”“市場經濟的基石”“自由企業大憲章”等，但是無論是在經濟學界還是在法學界，無論是在國外還是在國內，對於反壟斷法是否有存在的合理性這一根本問題以及一些具體的制度設計都有著不同的認識，甚至嚴重的分歧。即使在今天，一些經濟學傢仍然對反壟斷法持強烈的批評和排斥的態度。例如，薛兆豐先生在《商業無邊界：反壟斷法的經濟學革命》一書（法律出版社2008年版）中，除瞭正文的論述對反壟斷法及其具體制度提出批評外，還在該書封底羅列瞭多位著名學者和法官批評美國反托拉斯法的論述。例如，O·W·霍姆斯說：謝爾曼法可真荒唐，但如果我的國傢要下地獄，我就在此幫它一把。米爾頓·弗裡德曼說,反壟斷法的害處遠遠大於好處，所以最好幹脆廢除它。R·H·科斯說,我被反壟斷法煩透瞭。假如價格漲瞭，它就說是“壟斷性定價”；價格跌瞭，它就說是“掠奪性定價”；價格不變，它就說是“合謀性定價”。R·H·博克說,現代的反托拉斯法破敗如斯，已經在學術上不配尊重瞭。R·A·波斯納說,謝爾曼法的立法者對“托拉斯”問題感到擔憂，但他們所認定的問題不僅模糊不清，而且是自相矛盾的。可以說，在世界上反壟斷法誕生一個多世紀之後、我國《反壟斷法》實施五年多並且力度正在加大之際，我們仍然還面臨著回答反壟斷法“反”什麼以及是否需要反壟斷法等一些最基本的問題。實際上，我國《反壟斷法》歷經一二十年的千呼萬喚才艱難出臺，其原因除瞭體制、觀念和利益等方面之外，學術理論上的分歧也是一個重要的方面，它在一定程度上影響瞭決策者在我國推動反壟斷法的決心，至少是延緩瞭該法的出臺。反壟斷法並非反對所有的壟斷反壟斷法所要反的究竟是什麼？這的確是反壟斷法中的一個基本問題，與反壟斷法的宗旨、任務等密切相關。這裡首先要說明的是，反壟斷法隻是禁止非法限制競爭、維護自由公平競爭秩序的一類法律的通稱，與此相關的叫法還有反限制競爭法、反托拉斯法、競爭法、反對限制性貿易行為法等。其次，對於反壟斷法不能望文生義，將這裡的壟斷完全等同於經濟學意義上的壟斷，進而得出反壟斷法必然反對大企業、排斥規模經濟效益和限制經營自由的結論。其實，反壟斷法對於壟斷的規制並不僅限於一個“反”字上，而是既有禁止和限制的問題，也有允許和豁免的問題。同時，反壟斷法中的所謂壟斷與經濟學意義上的壟斷既有密切的聯系，但又不完全是一回事。在微觀經濟理論中，壟斷是指一種市場結構形態，其意義在於市場主體的少數甚至唯一，對供給進而對價格進行控制。對經濟學上的壟斷可以進行不同的分類。有學者將其分為以下三種類型：一是由生產技術上的規模導致的“自然壟斷”（natural monopoly），二是由少數廠商的合謀行為導致的“行為壟斷”（behavioral monopoly），三是由政府限制競爭的法令和政策導致的“法定壟斷”（statutory monopoly）。法定壟斷又分為增強效率的和損害效率的兩類，前者又分為為瞭實現規模經濟（在自然壟斷行業）和為瞭外部經濟的內在化（如專利權）兩種情況。（張維迎、盛洪：《從電信業看中國的反壟斷問題》，載《改革》1998年第2期）而在反壟斷法中，壟斷主要是指特定的市場主體違法限制競爭的狀態或者行為，它與企業的大規模並沒有必然的聯系。盡管完整的反壟斷法應包括對壟斷狀態的規制，但各國反壟斷法主要還是集中在對壟斷行為即各種實質性限制競爭行為的規制上，既包括已經具備某種壟斷地位的經營者濫用其地位的行為，如壟斷高價、搭售及附加其他不合理交易條件、強制交易以及差別待遇、掠奪性定價等，也包括尚不具備壟斷地位的企業謀求壟斷利益的行為，如達成固定價格、限制產量、劃分市場等壟斷協議，實施排除、限制競爭的經營者集中行為等。我國《反壟斷法》規范的對象也僅是壟斷行為，具體包括經營者達成壟斷協議、經營者濫用市場支配地位以及具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經營者集中。此外，該法還規制行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力，排除、限制競爭的行為，此即通常所稱的行政性壟斷。在某些對壟斷狀態實行規制的國傢，那也隻限於對某些大企業采取一定的防范或者監督措施，並非不允許大規模企業的存在。即使個別國傢發生對大規模企業的解散或者分割的情形，那也主要不是因為該企業的規模大，而主要是因為其實際限制競爭的行為引起的，因而仍然可以將其歸結到對壟斷行為的規制上。在反壟斷法中，某種具體的壟斷行為或者壟斷狀態要受到禁止或者限制，其必須具備危害性和違法性的構成要件。前者是指某種行為或者狀態導致某一市場的競爭受到實質性的限制和損害；後者則是指某種行為或者狀態違反瞭法律的規定。因此，反壟斷法並非反對所有的壟斷，更不是一概地反對大企業，而隻是反對那些實質性限制和損害競爭且具有違法性的壟斷。正如有人所概括的那樣：“反壟斷法反對的並非一般意義上的大企業，而是任何獨占市場的企圖；它所努力消除的並非簡單的企業優勢，而是借助該種優勢對於競爭機制的扭曲與蹂躪；它所限制的並非企業通過先進的技術、優秀的策略等正當商業行為而獲得的市場支配地位及高額利潤，而是出於減滅競爭壓力、長期輕松獲取利潤的目的，以非正當的方式對於該地位的維持與濫用；它所保護的並非弱小企業的弱小，而是保護它們獲得平等的發展機會。”（王煬：《論反壟斷法一般理論及基本制度》，《中國法學》1997年第2期）總之，現代各國反壟斷法的實體規范一般是由禁止壟斷協議制度、禁止濫用市場支配地位制度、控制經營者集中制度以及體現在其中的合法限制競爭的允許或者豁免制度幾部分組成，盡管在不同的國傢其側重點可能有所不同。這些規定各有其具體的價值目標，但又結合在一起實現反壟斷法的整體目標。其中，反壟斷法對規模經濟效益的維護主要是通過其允許和豁免的規定來實現的。這種協調使得反壟斷法對自由公平競爭的維護不以犧牲規模經濟效益為代價，相反，可以在一定條件下和一定程度上實現兩者的統一。當然，規模經濟效益也並非意味著規模越大效益越好，它有自己的限度，企業規模大到一定程度後由於內部管理成本增大等原因可能出現效益下降的情況，形成所謂的規模不經濟。可以說，反壟斷法對壟斷的規制是區分不同情形分別對待的，它並非一概地反對所有的壟斷，而隻反對那些“壞的”壟斷（主要是壟斷行為），因而與國傢發展規模經濟的產業組織政策並不必然矛盾，兩者可以相互配合、相互制約，既可以防止因片面強調產業組織政策而嚴重限制市場競爭，又可以防止過分反壟斷而犧牲應有的規模經濟效益。反壟斷法應該也可以發揮重要的作用在市場經濟條件下，制定和實施反壟斷法有著重要的意義。市場經濟是一種競爭性經濟，市場經濟的精髓即在於競爭。競爭構成瞭市場經濟體制的內在要素，是市場經濟的最基本的運行機制，是市場經濟活力的源泉。但是，市場競爭在具有不可替代的優越性的同時，也存在著限制競爭——壟斷的傾向，市場主體往往通過濫用已經取得的市場優勢地位、濫用“契約自由”以及不正當地、過度地擴大規模等手段來避免競爭帶來的風險和壓力。這種消極傾向人為地扭曲瞭市場競爭機制，破壞瞭自由公平的市場競爭秩序，使市場競爭的積極功能不能得到正常發揮。而這種消極傾向是不能通過市場本身來得到抑制和矯正的，相反，它們正是所謂“市場失靈”的表現。這在客觀上需要以禁止非法限制競爭、維護自由公平競爭秩序和經濟活力為基本使命的反壟斷法來發揮矯正的作用。在我國，需要用反壟斷法來規制的各種壟斷行為都有較充分的表現，並隨著市場競爭的加劇而呈現出愈演愈烈之勢，其對經營者和消費者的損害、對市場競爭秩序的危害也越來越明顯。從根本上說，這種壟斷行為的存在將導致社會資源配置的不合理，市場競爭的內在機制不能正常發揮作用，阻礙開放和統一的市場建立，最終將妨礙我國社會主義市場經濟體制的真正確立。反壟斷法的作用不僅表現在通過實際的執行消除已有的非法壟斷上，而且還表現在通過潛在的威懾防止產生新的非法壟斷上。從長遠來看，這後者還是主要的和根本的。正是基於此，美國有俗語說,“參議員謝爾曼的幽靈坐在每個大公司董事會桌邊”。薩繆爾森指出：“反托拉斯法的部分功效起因於該法的隨意性質：像一個皇帝隨意從他的將軍中挑出一個將之槍斃一樣——"為瞭殺雞給猴看"——反托拉斯法像一柄尚方寶劍懸掛在每一個企業者的頭上，可以限制企業者行使壟斷力量的動機。”（［美］保羅·A·薩繆爾森：《經濟學》（中冊），商務印書館1982年版，第212頁）米爾頓·費裡德曼也指出：“反托拉斯法的主要貢獻是通過間接作用體現出來的，而不是通過它們的直接執行來反映的。”凱維思（Caves）認為,“反托拉斯法的存在和實施與其說是針對被告發的少數人，不如說是對沒有被發現的其他人的行為起到更大的預防作用”。（吳漢洪著：《西方寡頭市場理論與中國市場競爭立法》，經濟科學出版社1998年版，第97頁）總之，反壟斷法所維護的是競爭自由，完善的是有效競爭的市場結構，制止的是排除、限制競爭的行為。反壟斷法對於維護我國的競爭秩序、促進經濟發展可以發揮積極的作用。此外，對於中國這樣一個由計劃經濟體制向市場經濟體制轉軌的國傢來說，制定和實施反壟斷法除瞭具有維護競爭自由和保護消費者利益的一般作用外，還具有促進經濟體制轉軌和完善市場結構的特殊作用。我國《反壟斷法》實施五年多以來，國務院反壟斷執法機構（國傢發改委、商務部和國傢工商總局）和人民法院積極穩妥地開展瞭相關的行政執法和司法工作，初步發揮瞭其規范市場競爭行為，維護自由公平的市場競爭秩序方面的積極作用。特別是進入該法實施的第五個年頭以來，我國反壟斷行政執法和司法工作的力度都明顯加大，效果也日益顯著。尤其引人註目的是，國傢發改委對包括國企、外企在內的各類價格壟斷行為的查處，有關人民法院對包括強生、IDC和3Q大戰等一系列壟斷案件的審理和宣判，反壟斷法的威力和效果日益顯現。在這個過程中，無論是對反壟斷法整體情況還是對個案處理情況都有一些質疑和批評的聲音，但是這並不能掩蓋反壟斷法的作用和我國反壟斷法實施所取得的成效。而且，這種質疑和批評也不會阻礙我國反壟斷法的發展和完善的步伐，反而還可以幫助我們更加客觀、理性地來認識壟斷和反壟斷法，更加合理、準確地來處理相關案件，因此這本身也不是一件壞事。（作者系上海交通大學凱原法學院副院長、教授）

個人小額信貸新聞來源http://news.hexun.com/2014-01-03/161125594銀行車貸利率試算表.html
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